(13.10 hodin)
(pokračuje Žáček)
Je překvapivé, že v dokumentu není vůbec zapracován či využit demonstrativní výčet možných kritérií, které zpráva V147/2019 uváděla na straně 21 a 22. Využití těchto kritérií v zadávací dokumentaci by přitom zohlednilo ohrožení bezpečnostních zájmů vymezených v tomto dokumentu. Doporučuje se proto, aby investor právě tato demonstrativně uvedená kritéria ze strany 21 a 22 zmíněné zprávy zapracoval do zadávací dokumentace tendru tak, aby rizikům předešel. Aby byla řádně splněna povinnost zapracovat vymezené bezpečnostní zájmy do zadávací dokumentace, je třeba do článku 1.5 Instruction to Bidders Document zohlednit kritéria, která bude vláda zvažovat při rozhodování o případném vyloučení uchazeče. Navrhujeme kritéria zapracovat do části, kde je deklarováno, že vláda může zrušit tendr. Toto zapracování je v zájmu transparentnosti vůči uchazeči a současně je v zájmu zmíněného dodržování povinnosti zapracovat vládou schválené bezpečnostní zájmy do zadávací dokumentace. Demonstrativní výčet by měl nejlépe vycházet ze zmíněného vládou schváleného dokumentu č. V147/2019, který tato kritéria obsahuje na stránce 21, 22. Navrhujeme proto doplnit demonstrativní výčet přímo do textu.
Současně je nutné zpřesnit dikci ustanovení tak, aby bylo zcela jasné, že stát může do procesu z bezpečnostních důvodů zasáhnout v jakékoliv fázi přípravy tendru, samotného tendru i po něm.
Otázkou je, zda stačí pro zdůvodnění využití výjimky ze zákona o zadávání veřejných zakázek podle § 29 písm. a), to jest závažné bezpečnostní důvody, pouze to, že se dává možnost státu zpětně odmítnout uchazeče, který vyhraje tendr. Pracovní skupina se obává, že pouhé stanovení této možnosti uchazeče zpětně odmítnout vládou není tím, co bude postačovat posuzujícím orgánům pro využití této výjimky - Evropská komise, ÚOHS, soudy. A na tomto případném negativním stanovisku by mohl následně celý projekt zkrachovat.
Zde tedy jde o jednu z klíčových otázek, na kterých celá filozofie projektu stojí. To spočívá v tom, že se nebude postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Je třeba si uvědomit, že například výklad § 29 písm. a) gestora zmíněného zákona, MMR, k této otázce se během přípravy projektu v posledních dvou letech radikálně změnil. Původně využití § 29 písm. a) MMR nepovažovalo za možné, následně stanovisko změnilo a za možné jej považuje. Proto je třeba klíčové základní bezpečnostní zájmy v procesu, včetně zadávací dokumentace, skutečně a prokazatelně ošetřit, protože to má i závažný důvod právní. Nelze připustit situaci, že na pouhé právní otázce může celý postup projektu zkrachovat v některém z klíčových řízení - soudních, před Evropskou komisí a další.
Pokud by však byla stanovena níže uvedená tři kritéria stanovující bezpečnostní parametry toho, kdo se může do tendru přihlásit, šlo by o jasné naplnění ustanovení první prováděcí smlouvy dle bodu 4.6 a současně by to odstranilo vážné hrozící problémy s popíráním aplikovatelnosti bezpečnostní výjimky ze zákona o zadávání veřejných zakázek dle jeho § 29 písm. a). Takto, při stanovení určitých parametrů, by tato debata a zpochybňování oprávněnosti využití § 29 písm. a) ZZVZ již nehrozily. Je dále zřejmé, že s ubíhajícím časem a postupem celého projektu se budou zvyšovat obtíže a problémy spojené s případnou snahou, bezpečnostní problémy, zvláště ty, které již existovaly na začátku procesu, vyřešit bez výrazných nákladů či ztrát finančních, politických, časových. Čím později se taková rozhodnutí přijmou, tím budou možnosti je řešit menší. Manévrovací prostor pro vládu se bude s postupem projektu zužovat.
Jedním z problémů dále je, že v dokumentu Licensing and Permitting /1.2A a AA, strana 6/ je třeba upozornit, že nastavené podmínky zřejmě v zásadě vylučují některé potenciální uchazeče. Souvisí to s požadavkem na existenci již postavené referenční elektrárny o požadovaném výkonu. Konkrétně podmínky vylučují společnost Atmea, která nemá referenční jadernou elektrárnu, a korejskou KHMP, jejíž referenční elektrárna nemá výkon do 1 200 megawattů, což požaduje zadávací dokumentace, ale 1 400 megawattů. Podobně toto platí pro společnost EDF, která chce sice nabídnout reaktor o výkonu 1 000 megawattů, ale ten ještě nemá postavený, má pouze referenční reaktor na 1 600 megawattů. Je pak velkou otázkou, jak striktně v procesu výběru uchazeče bude to kritérium uplatňováno, protože by snadno mohlo být použito jako eliminační. Navrhujeme proto upravit text zadávací dokumentace týkající se referenční elektrárny tak, aby bylo postaveno najisto, že nebude díky dikci v této části některý z uchazečů vyřazen.
Proto jako zásadní připomínku tedy vznášíme návrh dát do zadávací dokumentace několik základních bezpečnostních parametrů, které by musel splňovat každý uchazeč, respektive všichni členové případného konsorcia, a to konkrétně do části Eligible Bidders.
Požadavek stanovení takovýchto minimálních bezpečnostních požadavků se opírá o závěr z vládou schváleného dokumentu Zpráva pracovní skupiny Stálého výboru pro jadernou energetiku pro otázky týkající se bezpečnostních zájmů států v oblasti jaderné energetiky - revize číslo 04, číslo jednací V2019, strana 21. Tento vládou schválený požadavek tak nelze v zadávací dokumentace opominout. Tento požadavek mimochodem také požaduje, aby byli účastníci řízení proti těmto požadavkům testování předtím, než budou vyzváni k podání nabídek.
Bez těchto kritérií by v zadávací dokumentaci byla paradoxně pouze ekonomická či technická kritéria, která mohou být eliminační pro některé uchazeče. Tato ještě významnější bezpečnostní kritéria, která má dokonce podle článku 4.6PP zadávací dokumentace povinně obsahovat, by v zadávací dokumentaci nebyla. Taková situace by byla těžko odůvodnitelná.
Dále je třeba upozornit, že dle PPS, příloha C, má být oznámení o vyhodnocení nabídek předloženo státu do 31. 12. 2022. Předložená zadávací dokumentace uvádí, že k tomuto datu dojde již k výběru preferovaného uchazeče či uchazečů. Považujeme za potřebné jasně upravit v zadávací dokumentaci, že budou vládě do uvedeného data předložena hodnocení všech uchazečů, bez ohledu, jak v tomto hodnocení jejich nabídky uspěly. V případě, že by tomu tak nebylo, výrazně by se tím zvýšilo riziko, že mezi předloženými nabídkami budou pouze nabídky od rizikových uchazečů, což výrazně ztíží rozhodovací pozici státu.
Zapracování varování NÚKIB ze 17. prosince 2018, dále jen varování. V předložené dokumentaci není obsaženo žádné předsmluvní hodnocení rizik podle § 8 odst. 2 písm. a) vyhlášky o kybernetické bezpečnosti, to je povinně prováděné hodnocení rizik spojených s předmětem výběrového řízení, ve kterém by bylo zohledněno varování, vypočtená hodnota rizika a zvažováno přijetí různých opatření ke snížení rizika, není zřejmé, zda již bylo vůbec provedeno a zda tedy byly informace obsažené ve varování zohledněny ke koncipování dokumentace determinující výběr dodavatele.
Na varování NÚKIB obecně se odkazuje v TaC, nicméně pouze ve vztahu k subdodavatelům a osobám kontrolujícím dodavatele a nadto ještě pouze ve vztahu k varování, které má označovat hrozbu určitého konkrétního dodavatele, ačkoliv je určitě vhodné tuto formulaci v dokumentaci ponechat, neboť nelze předvídat, jaká opatření budou ze strany NÚKIB v budoucnu vydána. Takto koncipované varování dosud vydáno nebylo. Varování ze 17. prosince 2018 označuje za hrozbu v oblasti kybernetické bezpečnosti technické a programové prostředky určitých výrobců, nikoli však osobu dodavatele.
Doporučující připomínky.
Upozorňujeme, že v tabulce, která má shrnovat, jak byly bezpečnostní zájmy identifikované zpravodajskými službami jako projektem ohrožené, není na rozdíl od samotné dokumentace vůbec zmíněna možnost vlády uchazeče nakonec odmítnout. Podle dostupných informací investor na textu zadávací dokumentace dále pracuje a upravuje ji i v době, kdy jiným běží lhůta, kterou má stát pro zpracování připomínek k ní. Je třeba upozornit, že proto předpokládáme, že bude investorem státu zcela jasně a přesně sděleno, jaké rozdíly byly do dokumentace a z jakých důvodů zapracovány mezi první verzí zaslanou státu a druhou verzí, která bude předána státu po zapracování jeho prvních připomínek. Vzhledem k rozsahu textu - tisíce stran - nemůže investor očekávat, že bude stát "naslepo" souhlasit s druhou verzí, pokud nebude transparentně upozorněno, jaké změny byly v textu v mezidobí nad rámec připomínek státu učiněny. Proto očekáváme, že v druhé verzi zadávací dokumentace budou změny oproti první verzi jasně zvýrazněny. Transparentnost vůči státu je v tomto ohledu podmínkou nutnou k tomu, aby se stát mohl pozitivně vyjádřit k textu zadávací dokumentace.
Dalším problémem je možnost zohlednit pozitivně nabídku spolufinancování ze strany dodavatele. Tato možnost na jedné straně zainteresovává dodavatele k dokončení projektu a na jeho ceně, nicméně taktéž některé uchazeče eliminuje. Komerční dodavatelé, které nepodpoří stát, který může zohledňovat jiné než komerční zájmy, tuto možnost nemusí mít k dispozici a může je to oproti státem podporovaným uchazečům znevýhodnit či eliminovat.
V zadávací dokumentaci je jediným, na koho jsou kladeny požadavky mít prověrku dle zákona č. 412/2005 Sb., o utajovaných informacích, firmy, které budou zajišťovat fyzickou ochranu areálů jako subdodavatel. Přitom jistě bude řada (sub)dodavatelů, kteří by z povahy svého přístupu k částem jaderné elektrárny a důležitým informacím měli být také nějak prověřeni. Doporučujeme zvážit, zda nepožadovat prověrky i po dalších vymezených (sub)dodavatelích.***